摘要：
... 苏轼有云：“读书万卷不读律，致君尧舜知无术。”澎湃新闻·私家历史特别推出“洗冤录”系列，藉由历朝历代的真实案件，窥古代社会之一隅。
乾隆十五年（1750），十三岁的张麻子因父亲去世、母亲改嫁，跟随堂舅陆彝生活。陆彝家中有一位名叫江开和的雇工，因做工迟误，陆彝与江开和夫妇发生争执，进而扭打成一团。张麻子上前拉劝，却被江开和一脚踢开。张麻子蹲在地上揉着痛处之时，发现面前恰好有半截方砖，于是捡起来就扔了过去，不料砖块正中江开和心坎，致其呕血身亡。
那么，杀了人的张麻子，等待他的将是法律怎样的裁决？
恤幼之法
首先，在案件审理阶段，儿童致人死亡的行为仍要被纳入“六杀”的法律体系中进行评判。所谓“六杀”，是指谋杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀，它们是中国传统法律依据犯罪人在致人死亡时的主观心理状态而对杀人罪进行的详细分类。清代存留下来的与儿童有关的命案基本都是小朋友在打斗、玩闹的过程中失手杀人，属于“六杀”中的斗杀或戏杀。根据《大清律例》：
凡因戏（以堪杀人之事为戏，如比较拳棒之类）而杀伤人及因斗殴而误杀伤旁人者，各以斗杀伤论（死者并绞，伤者验轻重坐罪）。
凡斗殴杀人者，不问手足、他物、金刃，并绞（监候）。
所以无论是戏杀还是斗杀，只要造成被害人死亡的后果，都会被判处绞监候。在此阶段，儿童除了享有不被拷讯和不带械具等优待外，定罪量刑的标准与成人无异。
不过，中国传统法律素来以“恤刑”为主要特色之一，它要求断狱者“哀矜折狱”，对于在社会生活中居于劣势地位的女弱、幼弱、老弱、病弱等弱势群体要予以优待。《大清律例》的“老小废疾收赎”条内容如下：
凡年七十以上、十五以下，及废疾，犯流罪以下，收赎。
八十以上、十岁以下，及笃疾，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁。盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论。
九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。其有人教令，坐其教令者。若有赃应偿，受赃者偿之。
由此可见，儿童所享有的刑罚减免以十五岁为界，分为七岁以下、八至十岁、十一至十五岁这三个等级，分别对应着免罪、死罪上请、流罪以下收赎这三种法律特权。鉴于张麻子已经十三岁了，如果他犯的是其他错误，尚可通过交钱赎罪的方式来弥补，唯独“杀人偿命”这一条，他是躲不过去的。因此，江苏省官员将张麻子依照斗杀律拟绞监候。不过，这仅是一个拟判，依照清代的逐级审转复核制度，涉及死刑的案件必须由地方督抚专本具题于皇帝，皇帝交给刑部主导的三法司进行复核，复核完成后再具奏给皇帝，由皇帝亲自定案。而在复核的过程中，刑部如果认为案件存在事实不清、案情评价不当、律例适用不当、程序不当等情形，会将案卷和刑部意见发回给地方督抚再行斟酌，称为“题驳”。
张麻子的案子就遭到了刑部的题驳。刑部认为江苏巡抚未写明该案的情节与丁乞三仔案是否具有相似性，即此案能否援引先例声请免死，属于程序不当。此处所说的“声请”，是指死罪上请，即地方官员在审理案件时，遇到法律规定的特殊群体或特殊情形，除了在案卷中条陈被告所犯之罪及依律应当判处的刑罚，还应注明此人可以上请的理由以及建议从轻处理后的判决，请求皇帝予以决断。如果仅参考《大清律例》的律文，死罪上请是八至十岁儿童所享有的法律特权，十三岁的张麻子并不在此限，江苏巡抚没有做错。但是刑部认为，江苏巡抚忽视了一个虽不见于法典记载、但对司法实践起着重要指导作用的事例——丁乞三仔案。
年龄与情由
丁乞三仔案发生在雍正十年（1732）的江西省。当时，十四岁的丁乞三仔与他的无服族兄丁狗仔一起挑土。丁狗仔欺负丁乞三仔年幼，令其挑运重筐，又拿土块掷打他。丁乞三仔拾起土块打回去，不料击中了丁狗仔的小腹致其殒命。丁乞三仔被依律判处绞监候。但雍正帝下旨称：“丁乞三仔情有可原，着从宽免死，照例减等发落，仍追埋葬银两给付死者之家。”由于雍正帝的旨意，丁乞三仔案就成为一则后来可以援引比附的先例。但这则先例的法律原理何在？是不是将死罪上请的范围扩大到所有十一至十五岁的儿童？乾隆朝的一名御史万年茂就是这么认为的。
在乾隆十年（1745）九月，湖北巡抚具题了十五岁的熊宗正殴伤无服族祖熊健候致死的案件，熊宗正被依律拟绞。但在刑部尚未完成复核之前，御史万年茂注意到这则案件，认为十五岁以下（包括十五岁）的案犯都应援例上请，于是擅自奏请将熊宗正免死收赎。乾隆帝下令将此案交付廷议。刑部尚书盛安认为，熊宗正案与丁乞三仔案有两处“情罪不符”之处：
第一，丁乞三仔案是丁狗仔先行欺凌挑衅所致，而熊宗正案则是熊宗正有错在先；
第二，丁乞三仔是拾土块掷打误伤致命，而熊宗正则动用了凶器，所以熊宗正“情罪较重，未便从宽”。
此案经九卿议覆后，形成了“嗣后凡遇十五岁以下杀人之犯，该督抚查明，实与丁乞三仔情罪相符者，援照声请，听候上裁”的定例。
这则新例并非仅仅否定了御史万年茂欲将上请特权扩大到所有十五岁以下儿童身上的想法，更是对只以客观年龄作为恤幼标准的法律思维发起了挑战。当丁乞三仔案被作为先例确立后，地方官员在决定是否将某个身犯命案的幼童声请上裁时，就不能只是简单套用律文所划分的三个年龄阶段，而要转向个案的实质性裁量，即考虑该案与丁乞三仔案是否“情罪相符”。“情”是中国传统法律中一个复杂而关键的概念，在此处，它是融合了犯罪人的主观动机以及客观的案件情节、损害结果等一系列具体情状的案件事实，斗殴由谁先挑起、是否使用凶器等皆属此列。
在本文开头发生于乾隆十五年的张麻子一案中，刑部正是延续了上述理念，要求江苏巡抚查明此案是否同丁乞三仔案“情罪相符”。江苏巡抚采纳了刑部的意见，并很快草拟出新的判决：张麻子按律本应拟绞，但其符合援照丁乞三仔案上请的条件，希望能判处张麻子流罪收赎。这一次，案件顺利通过了刑部的复核，并奏闻于乾隆帝，得到了“张麻子从宽免死，照例减等收赎”的圣旨。
谁是弱者
如果说丁乞三仔案开启了从“年龄”到“情由”的思维方式的微妙变化，那么接下来的刘縻子案则将此种思维方式直接转化成了具有突破性的详细条例。乾隆四十四年（1779），当四川总督文绶按照律文的规定，将盐亭县九岁幼童刘縻子因殴伤李子相致死而拟绞监候的案件上请皇帝裁决时，得到了一个有些出乎意料的答复。原来，刘縻子与死者李子相皆为九岁，事件的起因是刘縻子向李子相讨要葫豆，李子相不肯给，于是刘縻子生气地殴打李子相，致使李子相摔倒毙命。大概是愤慨于刘縻子的蛮横，并希望对顽劣的幼童起到小惩大诫的作用，乾隆帝不但没有宽减刘縻子的刑罚，反而下令刑部对十岁以下儿童死罪上请的特权附加限制条件。刑部很快遵旨执行，并定出新例：
十岁以下斗殴毙命之案，如死者长于凶犯四岁以上，准其依律声请。若所长止三岁以下，一例拟绞监候，不得概行声请。至十五岁以下，被长欺侮殴毙人命之案，确查死者年岁，亦系长于凶犯四岁以上，而又理曲逞凶，或无心戏杀者，方准援照丁乞三之例声请，恭候钦定。
经过长期的法律实践及从实践中提炼出的条例的发展，一部分十至十五岁致人死亡的儿童得以援引丁乞三仔案声请免死，以及一部分八至十岁的儿童因刘縻子案不得上请皆成为定例。八至十五岁的儿童所享有的上请资格及限制条件越来越接近，十岁作为犯罪儿童享受宽免特权的年龄分界点的作用变得模糊，从而在一定程度上减弱了绝对年龄作为减免刑罚依据的重要性，转而回到对“弱”本身的实质性讨论上来。
作为一个表示力量对比关系的形容词，“弱”是相对而言的，是只有在“强”面前才能显现出来的特质。因此，“矜弱”之法不能单方面讨论加害人的情况，而是要将被害人的情况也囊括在考虑范围之内。加害人与被害人的年龄差距是二者进行强弱对比的重要因素之一。在小朋友杀人的案件当中，受害者通常也是年龄差不多的小朋友，当时的官员和皇帝显然都注意到了这一点。在刘縻子一案中，乾隆帝指出：
所指十岁以下犯杀人应死者，或系被杀之人较伊年长，强弱不同，如丁乞三仔之案，自可量从末减。今刘縻子所殴之李子相，同系九岁；且刘縻子因索讨葫豆不给，致将李子相殴跌，其理亦曲。若第因其年幼辄行免死，岂为情法之平？
在对此案的讨论中，乾隆帝牢牢把握住“强弱之辨”这一问题的核心，在受害者也是同龄儿童的情况下，加害人的弱势地位就受到了质疑，“矜弱”之法也不再适用。
此外，为了实现实质正义，加害人除了要满足年龄小于被害人四岁以上这一“客观”的“弱”的要求，还要在具体案件中体现出他的弱势地位，即在加害人和被害人发生冲突时，加害人原本属于理直的一方，因遭到被害人的恃强凌弱、非理欺辱，在反抗强暴的过程中造成了被害人死亡的后果。如果致人死亡的儿童在案件中并没有因为自己的弱势地位而遭到实际“压迫”，那么这名犯罪儿童就不能动用“矜弱”之法所给予的上请特权。例如在嘉庆八年（1803），十四岁的阎十三仔在其七十六岁高龄的无服族祖阎正建的塘水沟里放水捕鱼。阎正建恐其将水放干，斥骂阎十三仔并想打他。阎十三仔在逃走的过程中拾起石头投掷，希望吓退阎正建。不料石块伤到了阎正建的左耳根，致其倒地殒命。有司认为阎十三仔被追殴是因为其本身的过错，并非因为年幼体弱而遭到欺凌。由于阎十三仔不符合“弱”的要求，所以被拟绞监候，不得上请。
通过上述条例辗转修订的历程，我们可以清楚看到清代的律、事例和条例之间的关系：律文提供了“矜弱”这一总体性的道德原则。丁乞三仔案、熊宗正案、刘縻子案等具有先例意义的案件，则阐明了“矜弱”原则的实质意义，并从中抽象出三条实用的、具备可操作性的衡量“弱”的规则：
第一，幼弱的绝对界限，即加害人的年龄小于十五岁；
第二，幼弱的相对界限，即加害人与被害人相较之下实力居弱，对于十五岁以下的儿童来说，四岁以上的年龄差距足以造成强弱立判的效果；
第三，幼弱的实际处境，即犯罪儿童因为前两种“客观”上的弱势而遭到了被害人“实质”上的恃强欺凌。
后来，这三重“弱”的要求在清代“五年一小修，十年一大修”的修例活动中成为正式例文，它被附在“老小废疾收赎”条的律文之后，成为此后司法官员们决定是否上请时的具体裁判规则。
总之，那些符合死罪上请条件的小朋友，如果不出意外，绝大多数都会获得皇帝“从宽免死，减流收赎”的批示。所谓“减流”，是指皇帝通过了免死声请，从而将死刑减轻一等，降为杖一百、流三千里；所谓“收赎”，则是指犯罪的儿童可以用钱或者粮食来赎减死之后的流刑。
根据《大清律例》中的“纳赎诸例图”，在老小废疾收赎时，流三千里的赎银为四钱五分，在被允准纳赎的诸色人等中，老小废疾收赎所需的银钱最为低廉。除非是赤贫家庭，这样的赎金数目应该不是一笔太重的负担。因此，一名犯死罪的儿童一旦通过上请而迈过了死刑的关卡，他的家长又能拿得出这笔赎金，那么他就可以不用接受任何身体上的处罚而顺利返家。
当然，这样的优待也不能滥用。犯罪儿童的收赎记录要载入档案，如若再次犯罪，除因人连累、过误入罪仍可收赎外，其他故意犯罪需实际执行刑罚，不准再行收赎，以避免其有恃无恐。
秋审
那么，在符合死罪上请条件的小朋友经由“免死-减流-收赎”的程序顺利返家之时，那些被定死罪但又不具备上请资格的小朋友，他们的命运又将如何？难道真的会被处死吗？
基本是不会的。这部分儿童将与其他被判处斩监候或绞监候的成年人犯一道，经历一项重要的死刑复核程序——秋审。在秋审当中，绝大多数儿童都会被纳入“可矜”与“缓决”，从而获得生机。
而“可矜”与“缓决”的区分，同是否具备上请资格的判断标准几乎完全一致。乾隆三十二年（1767）的秋审条款规定：
幼孩斗杀案件，如被杀者之年较伊更小，并系金刃重伤者应入缓决。其被年岁较长之人欺殴，力不能敌，情急回殴致毙者，应入“可矜”。
在晚清的《秋谳志》当中，这则条例被重新表述如下：
十五岁以下幼孩杀人之案，如死者年长四岁以上，而又恃长欺凌，理曲逞凶。力不能敌，回抵适伤者，酌议拟可矜。倘死亦同岁幼孩，应遵照乾隆四十四年，四川省刘縻子殴死李子相案内所奉谕旨，监禁数年，再议减等，以消其桀骜之气。
由此可见，“上请”“可矜”与“缓决”的判断共享着一套原理，即根据犯罪人的可矜悯程度及案情轻重，分别给予犯死罪儿童从大到小的优待：完全符合“弱者”定位的儿童，可以在获得皇帝从宽免死的恩旨后即刻纳赎回家，余者则必须收押在监牢里等待秋天的到来；一部分符合“弱者”的定位、但情节稍重的“可矜”儿童，在一次秋审过后也可减流；而在所犯案件中不是“弱者”的“缓决”儿童，仍需继续收押，经历一次又一次的秋审，直到最终获得宽大处理。
所以，前述乾隆四十四年时由刘縻子案所引申的那条例文，虽然限缩了一部分十岁以下儿童死罪上请的权利，但乾隆帝并非真心想要这些儿童偿命，他非常清楚“上请”、秋审的“可矜”及“缓决”提供了一个完整的免死减流收赎的机会链条：“且拟以应绞监候，原不入于情实，数年后仍可减等，何必亟于宽贷乎？”他的计划是将一部分原本可以通过上请免死的儿童延迟到秋审时再予以缓决处理，用数年监禁的时光来消磨顽劣儿童的暴戾之气。
而对于“缓决”与“情实”的界限，《秋审实缓比较条款》规定：
十五岁以下幼孩杀人之案，除谋、故等项应入情实外，如系斗杀，必实有凶暴情节、伤多近故无一可原，及死更幼稚、死系双瞽笃疾，理曲欺凌、迭殴多伤者，方入情实，余俱缓决。
也就是说，除了谋杀、故杀不可被宽免之外，犯罪儿童在入于缓决的可能性方面，亦即通往“生”的道路上，享有比成人优惠得多的条件，十五岁以下的儿童基本上不会被纳入“情实”。《秋审实缓比较成案》与《续增秋审实缓比较成案》所记载的那些小朋友之间因为打斗而导致一方死亡的案件最后皆以缓决告终，纵使一些案件情节严重，清代官员们也会尽力寻求犯罪儿童的“尚可原缓”之处。
而且，从乾隆五年（1740）开始，在秋审时被认定为“可矜”而减流的儿童亦可收赎，秋审时被归入“缓决”的儿童虽然要在监狱里被多羁押几年，最后亦可被减等为流罪。即使经过数年的拖延，有些儿童已经成年，也依然不妨碍其后续的收赎权利，秋审所发挥的“恤幼矜弱”作用越来越重要。
不过需要注意的是，清代对于犯罪儿童的宽宥仅针对斗杀以下的犯罪，对于谋杀和故杀，《秋审实缓比较条款》明确指出“应入情实”。由于谋杀、故杀这类事先有准备的情形使案件双方的力量强弱对比失去了意义，因而不能享受法律所规定的那些特权。
通过“谋故不赦”的规定，我们可以看到，中国古代基于“恤幼矜弱”的原理而减免儿童刑罚的“老小废疾收赎”制度，与源自西方的刑事责任年龄制度只是在外观和效果上具有一定的相似性，其基本理念和运行程序完全不同。刑事责任年龄制度基于“自由意志”学说，将儿童设定为不能区分是非善恶、不具有控制能力的“非理性人”，所以无论他们实施了怎样的行为，都不具有道义上的非难可能性，故而其行为本身不构成犯罪，而非仅仅不受刑罚处罚。但中国哲学从来没有纠结过人是否具有自由意志的问题，更认为人的是非之心生而有之，因此清代法律完全肯定儿童对于自己行为的认知以及积极追求这种结果发生的能力，并认为这种恶念同成人一样不可原谅。只有在斗杀情境中，综合考虑各方因素而衡量出的实质意义上的“弱”方可作为减轻或免除刑罚的依据，从而平衡了儿童与成人、加害人与被害人之间的利益，是一种特殊的法律智慧。
（原文参考文献从略）
